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| 发布时间：2010.06.05 新闻来源：北京市惠诚律师事务所昆山分所 浏览次数： |
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按照国资委要求，78家不以房地产为主业的央企在2010年4月12日要提交退出房地产业实施方案。
尽管人们对这78家央企是否应该被“劝退”房地产市场、它们是否会真的退出、央企退出能否有效遏制房价上涨各持己见，但大家还是对央企最后会向国资委交出何种的答卷拭目以待。
“勒令这78家央企退出房地产行业，不论原因如何，总是折射出中国市场经济的不彻底性。”著名国有资产法专家、武汉大学法学院教授孟勤国告诉《法治周末》记者。
而中国社会科学院研究员马光远则认为“退出是央企回到正确道路的第一步”。
截至4月5日，被“劝退”的央企中，仅有4家央企通过挂牌转让旗下房地产企业的股权。
北京产权交易所相关人士4月3日表示，近日来北京产权交易所相关部门每天都会接到关于央企转让房地产项目的咨询电话，来上门拜访的投资人也不在少数。这些意向投资人既有民资房地产公司，也有资本运营公司。北京产权交易所网站央企转让的房地产项目的点击率也有显著增加。
“但我认为央企退出房地产业操作上有难度。”房产专业律师秦兵直截了当地向《法治周末》记者表示，78家央企“退房”，牵扯项目范围广大，股权结构复杂，而整个转让中涉及的法律问题更是不容忽视。
央企定位模糊 退出房地产业法律操作难
3月19日，国资委主任李荣融在央企聚首会上指出，78家不以房地产为主业的中央企业，要加快结构调整步伐，必须在15个工作日内制订有序退出的方案。
有专家认为，央企的法律定位模糊，是央企被要求退出房地产业所面临的第一个法律难题。
事实上，对国企身份发出质疑的并非少数。3月20日的“中国发展论坛”上，国务院国资委分配局的某局长在被媒体围着追问国企进军房地产行业争地王的问题时，带有情绪地挥舞着手臂，“央企不挣钱，被批效益不好；挣钱了，又说不顾社会效益”。因此，“国企现在受夹板气！”在这位局长看来，如果将国企定位为经济组织，国企进入利润较高的房地产行业，无可厚非；如果将国企定位为社会公共服务组织，那么应该给与相应的支持。因此，他呼吁：“全国人大应该明确国企的定位。”
在马光远看来，国企不该是追逐利益的普通经济组织，他的特殊性决定了他应该承担创新型国家建设的使命，而不是去抢房地产的暴利。
“所以是否退出房地产业关键要看央企的态度。退出途径不是问题，现有的法律也不是问题，这些都是可以解决的。”马光远向《法治周末》记者强调。
然而孟勤国则认为，“国资委作为出资人如果要行使其大股东的权力，应该遵守公司法的相关规定”。
国资委一位专家也提出，按照公司法规定，国资委主要负责央企的人事变动和业绩考核，以及重大事项决定。“挂牌出让土地是政府发展房地产的政策，如果说要国资委出台禁令限制投资房地产业，并没有相关的法律依据。”该专家举例说，远洋地产大股东为国有企业，同时远洋也是上市公司，在资本市场募集资金开发房地产，国资委无法干预。
“在市场经济中，为什么一碰到央企，就不能按照市场程序走呢？”孟勤国指出，“但是这次转让至少得按公司法程序进行。在程序上，大股东可以提议，然后经由大股东董事会投票形成决议，再委托有关部门评估资产并形成公告表明剥离资产的理由，对于国有重大资产剥离重组还需要将评估报告上交财政部或国资委等部门批准；这之后，按照公司法规定，如果所处置资产占公司总资产比例小于5%，股东可以自行决定；如果所占比例大于5%，则需要全体股东大会的广大股民投票决定，通过后才可将房地产资产剥离出去”。
土地股权转让 行政法规与法律有碰撞
“劝退令”发布十多日来，回应的央企寥寥。截至4月5日，仅有4家央企通过挂牌转让旗下房地产企业的股权。除中远集团外，其他3家更被业内人士认为或许只是时间上的巧合。
马光远认为，国资委在“劝退令”中留了个“豁口”，“即国资委给出的退出条件是各央企在完成自有土地开发和已实施项目等阶段性工作后退出，而房产项目具有长期性，开发十年八年都有可能，所以退出执行状况难以确定”。
“而且不愿吐出地产这块肥肉的央企，可以变通的花样很多。”秦兵表示，央企可以成立自己的子公司去从事房地产，也可以入股其他地产公司等等。
据悉，去年年底，中国化工集团也按捺不住对土地资源的热情，专门成立资产公司来整合运作旗下土地资产。
业内专家表示，央企以土地作价入股引入房地产企业、共同开发、共享收益的做法看似属于资本运作，却为央企提供了一条进入房地产市场的捷径，可能有愈演愈烈的态势。
事实上，房产企业合作开发、转让股权在业内相当普遍，孟勤国表示。记者发现，甚至按照去年5月1日实施的企业国有资产法要求，中央企业的资产必须要通过产权交易机构挂牌转让，可以说央企退房目前有且仅有通过产权交易机构股权转让这一个渠道。
但是，从法律上来说，这种不提土地买卖，只说股权转让的行为是否违反法律，仍然存在争议。
在此之前的2009年11月10日，南京首起涉嫌触犯“非法倒卖土地使用权罪”案件中，被告人刘有贵以股权转让的方式与北京公司合作开发房地产，构成“非法倒卖土地使用权罪”，被判处有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币1600万元。
刘有贵的这种行为是对现行法律法规的一种合理规避，还是触犯刑律的犯罪行为？面对检察机关的指控，刘有贵认为以股权转让的方式与北京公司合作开发房地产，是房地产领域一种普遍的现象，是法律允许的，不属于非法倒卖土地、倒卖土地使用权的行为。
南京市下关区人民检察院公诉人员反驳说，依照刑法规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，构成“非法倒卖土地使用权罪”。其构成罪名的核心要点有两条，一是以牟利为目的；二是违反土地管理法规。刘有贵的行为“以合法的股权转让的形式掩盖其倒卖土地使用权的非法目的”，达到了犯罪的构成要件。
孟勤国告诉记者，目前我国只有海南省地方政府颁布了“禁止以股权转让形式实际买卖土地”的地方行政法规，国家的法律上没有特别规定土地股权转让不合法，所以土地股权转让没有说不可以。
知名刑辩律师钱列阳则告诉《法治周末》记者，这种现象体现行政法规和其他法律上的不衔接。“其他股权转让如酒店股权转让是符合公司法的，土地股权转让从公司法角度说也是合法的，但是土地的特殊性就在于一些法规对土地股权、地产公司往往有特别的规定。”钱列阳说。
据悉，今年的刑法修正案8可能会对这一法律模糊地带进行讨论和补充。
不少业内人士表示，修正案应该对土地股权转让究竟是合法还是违法作出具体说明，否则，央企退出途径在法律上也存在模糊点。
退出过程 内幕交易难监控
尽管人们要求央企退出房产业的呼声很高，国资委对此的态度也表现得异常坚定，但质疑“劝退令”实际效果的人不在少数。
据了解，央企地产业务十分庞杂，一个企业旗下往往拥有数十家子公司，而各个子公司都拥有一定的地产资源，央企单是摸清自家的地产资产都非常困难，更不要提梳理其中错综复杂的股权结构了。
除了按公司法程序退出外，孟勤国还指出，挂牌转让过程中的国有资产评估，要严防仅仅按照净资产评估转让，要考虑土地增值、企业无形资产增值，防止国有资产流失。
而且在转让中，他表示，要防止内幕交易产生，即产权挂牌是虚的，交易事先已经约好了转让对象，交易中就约定很多转让条件以刷掉其他投资对象。
“可是这些几乎都是不可避免的，”孟勤国叹气，“78家央企退出房地产业真的是一个相当复杂和庞大的项目，动辄涉及几千亿元资产”。
事实似乎也正是如此，国资委并没有给出退出的明确时间表和方式，给出的条件是在完成自有土地开发和已实施项目等阶段性工作后。有业内人士表示：国资委此次的“劝退令”效果难测。
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