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惠诚新法速递2010第1期
 
更新时间:2010.06.08 浏览次数:
 
 惠诚新法速递

惠律(2010)第1

 

      一、《中华人民共和国侵权责任法》

从产品质量损害到饲养动物损害,从机动车交通事故到医疗损害,从环境污染到高空坠物……面对发生在身边的侵权行为,人们该如何维护自己的权利?

20091226,全国人大常委会表决通过中华人民共和国侵权责任法,许多曾经为之困惑的人们终于有了一部维护自身合法利益的行动指南,同时,这部法律的通过也意味着中国向形成民法典又迈进了重要一步。

【解读】

1对精神损害赔偿 我国立法首次明确

明确规定了精神损害赔偿。这是我国法律中第一次明确精神损害赔偿。侵权责任法第22条规定,侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。

2、产品缺陷损害他人 生产者应当担责任

明确因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任。

侵权责任法规定,因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。因运输、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,产品的生产者、销售者赔偿后,有权向第三人追偿。

3、污染环境造成损害 污染者担法律责任

法律规定,因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

法律明确,两个以上污染者污染环境,污染者承担责任的大小,根据污染物的种类、排放量等因素确定。

法律还规定,因第三人的过错污染环境造成损害的,被侵权人可以向污染者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后,有权向第三人追偿。

4、药品等致医患纠纷 可向医疗机构索赔

侵权责任法规定,因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求

赔偿。

5、车主与驾驶人不一致 交通肇事如何担责

侵权责任法规定,因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。

此外,侵权责任法还规定,当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故后的赔偿不足部分,由受让人承担赔偿责任。

6、建筑物倒塌伤害人 建设施工单位担责

法律规定,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。其位赔偿后,有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因,,由其他责任人承担侵权责任。

法律规定,从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

法律规定,在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害,管理人不能证明尽到管理职责的,应当承担侵权责任。

7、动物造成他人损害 饲养或管理人担责

法律规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。

法律明确,违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

法律规定,动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任。

8、从事高度危险作业 造成他人损害应担责

    法律明确,民用航空器造成他人损害的,民用航空器的经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意造成的,不承担责任。

法律规定,占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的,占有人或者使用人应当承担侵权责任,同时从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的,经营者应当承担侵权责任,上述能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的,可以减轻侵权人的责任。

 

二、《保安服务管理条例》

哪个居民小区见不到保安的身影?人们外出回家进小区,常见的、常打招呼的,可能也是保安。这些年来,保安服务已经成为一种重要的服务,深入人们的居家生活,但当前保安服务突出存在4个大问题。

这些问题具体是:一、大量非公安机关批准的保安组织及其保安人员未能纳入公安机关的管理;二、保安员利用工作上的便利违法犯罪情况时有发生;三、保安员缺乏培训,在服务过程中因服务不规范引发矛盾,甚至形成诉讼或者酿成刑事案件;四、保安员的正当权益得不到应有的保障,甚至牺牲、负伤后都得不到应有的待遇。自《保安服务管理条例》于2009928国务院第82次常务会议通过,并于201011实施后,以上问题得到了进一步的解决。

【解读】

1、自建保安单位纳入公安机关监管

  以往交50块钱中介机构就能把社会闲散人员甚至是劳改释放人员变成保安人员,往外批发。这些人不政审、不培训、不管理就向用人单位输送,结果造成了保安队伍的良莠不齐,致使保安打骂群众、监守自盗等问题不断发生。

  这些人几乎都是流向自建保安单位(企业、事业单位招用保安员从事本单位安全防范服务的),因为自建保安单位保安服务无人监管。以致雇主要保安打人,保安就得打人,保安沦为对老板惟命是从的暴力工具和“家奴”,也就不足为奇。

  公安部经请示国务院,决定对现行的保安服务公司只能由公安机关经办的政策加以调整,转为监管保安服务活动,设立保安服务企业、保安培训机构应当经公安机关许可;自建保安单位应当向公安机关备案,接受公安机关的监管。

  要投诉保安服务找谁?条例明确:公安机关负责受理对保安从业单位和保安员的投诉,纠正和查处保安从业单位和保安员的违法行为。

2、无不良记录者才能持证上岗当保安

  条例对保安员的条件,明确规定应具备三点:

  (一)、年满18周岁的中国公民,身心健康,品行良好;  (二)、无刑事处罚、劳动教养、收容教育、强制戒毒或者被开除公职、开除军籍的记录;  (三)、初中毕业,经公安机关考试合格并取得《保安员职业资格证》。

  承担武装守护、押运任务的保安员应当经过警械、武器使用培训,应具备《专职守护押运人员枪支使用管理条例》规定的条件。

  条例规定,保安员上岗时,发现违法犯罪行为的,应当予以制止;对制止无效的应当立即报警,同时采取措施保护现场;对正在实施犯罪的犯罪嫌疑人应当扭送公安机关或者协助人民警察处理。

3、保安有权拒绝违法指令

有些保安打人,不是自己要打人,而是雇主要他打人,因为自己的工作就掌握在老板手里,所以很为难。现规定保安员有权拒绝执行保安从业单位或者客户的违法指令。保安从业单位不得因保安员不执行其违法指令而解除与保安员的劳动合同。保安从业单位因此对保安员造成损害的,应当依法承担赔偿责任。

三、《关于调整个人住房转让营业税政策的通知》

    财政部 23 日宣布:2010 1 1 日起,个人将购买不足5 年的非普通住房对外销售的,全额征收营业税;个人将购买超过5 (5 )的非普通住房或者不足5 年的普通住房对外销售的,按照其销售收入减去购买房屋的价款后的差额征收营业税;个人将购买超过5 (5 )的普通住房对外销售的,免征营业税。

【解读】

此次政策为 12 9 日中央促进消费工作会议中对营业税优惠政策由5 年调整为2 年表述的细化,细则中继续对普通住房与非普通住房进行税额上的区分,并对不同年限采取差额和全额征收方式等措施均符合市场预期,但对比06 年采取的紧缩性政策,此次细则对5 年内普通型住房采用差额征收,保护自住性需求的意图明显,而针对5 年以外的非普通类住宅则仍按照差额征收营业税,体现了持续打击投机性需求的决心。

律师提示:

自动续签条款仍视为重新签订合同!

——巧用合同期间自动变更条款

《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定:“(三)连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的,应当与劳动者签订无固定期限劳动合同”。很多用人单位为避免签订无固定期限劳动合同,同时为了合同到期忘记续签。就在合同中添加自动续签条款。认为这样可以避免连续订立二次固定期限劳动合同。

可企业却没有注意这样的法律风险,在自动续签一次后,就视为双方连续订立了二次固定期限的劳动合同(如第一次一年,第二次也是一年,第三年时就必须签订无固定期限的劳动合同)。

因此用人单位在劳动者第一次劳动合同期满,建议用人单位不要与劳动者重新签订劳动合同,而协商对原劳动合同期间进行变更,将原一年变更为三年,且可依次类推。另也可在劳动合同中设置“合同期间自动变更条款”。“合同期间自动变更条款”可这样设置:“双方劳动合同期间满,如用人单位未通知终止合同、双方继续实际履行合同的,即视为双方劳动合同的期间变更为增加一年(如原期间为一年,现变更为二年),双方劳动合同的其他条款不变”。

本案手机短信可否作为证据

   情:

20078月,宁波甲公司(以下简称宁波公司)与昆山乙公司(以下简称昆山公司)协商,约定宁波公司向昆山公司订购80万元的特种模具钢。合同约定于2007915交货,后宁波公司支付昆山公司5万元定金。在支付定金后,双方合同并未履行,昆山公司也未在20099月供货给宁波公司。

后宁波公司找到昆山公司,认为昆山公司违约,未供货,要求昆山公司承担违约责任。而昆山公司认为是宁波公司先提出不要货的,并提供手机短信,短信中是宁波公司经理发给昆山公司经理的短信,内容为:“陈经理,因为我们资金紧张,这批货我们不要了,定金就算给贵司的补偿”。后宁波公司找到本所律师,声称其公司一直要求昆山公司发货,其不发货,导致其被第三人索赔近十万元,其损失巨大,从未说过不要货,导致双方产生纠纷。

代理过程:

宁波公司找到本所,委托本所律师将昆山公司起诉至法院,在法庭审理过程中,昆山公司提供了手机短信,声称系宁波公司违约,要求驳回原告的诉讼请求。为此,本律师认为:短消息可以在手机中通过相关软件编辑,可以随意伪造。且由于电子信息的特殊性,伪造修改不留痕迹,无法鉴定。且时间较长,在电信服务系统中也没有备份。同时本所律师用手机,借助“短信骗子软件”现场演示编辑了一段假短消息,从而说明短消息证据不具有可信性,使法官及旁听人员均对短消息的真实性产生怀疑。另律师通过庭审的核实,发现被告提供的与其供应商的采购合同的时间,晚于与本案原告货物的供应时间,以此向法庭说明被告违约的真正原因。

鉴于原告的上述辩论及理由,法庭认为被告的答辩理由仍不充分,经过调解,双方达成调解意见,由被告返还定金,并酌情赔偿,双方纠纷了结。

律师评析:

一、本案的争议焦点是手机短信可否作为证据使用,是否具有真实性。

本案中,双方的争议焦点是原告违约,还是被告违约,而认定违约的唯一直接证据是被告方提供的短消息。如果短消息内容是真实的,得到法庭认可,则原告违约,其诉讼请求就会被驳回,如短消息内容不具有真实性,或者存在伪造、变造的可能,不能充分证明被告答辩事实,则被告答辩请求被驳回,原告胜诉。

二、当前手机短信作为证据是否有法律依据。

1、    我国《民事诉讼法》规定的证据种类包括:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等七种,其中并不包括短消息这类证据。

2、《中华人民共和国合同法》 第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式……”。第十一条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。对合同订立过程中,是允许电子数据交换(短消息属于这一类)等有形表现所裁内容的形式。

3、《中华人民共和国电子签名法》第四条:“能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式”。第五条“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:  (一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;  (二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性”。

由上可见,我国对短消息作为证据尚有争议,考虑《合同法》及《电子签名法》对此均有规定,短消息是可以在商事纠纷中作为证据使用,但要求此类证据必须可靠地保证自形成时起,内容保持完整、未被更改。如果保存短消息的手机具有编辑修改短消息的功能,或者借助连接计算机可以编辑短消息,则此类手机上的短消息不能作为原件,一般不可作为证据使用,不具有证明力。

三、短消息是否具有证明力,证明力大小

1、没有双方电子签名,法律效力较低。

依据《中华人民共和国电子签名法》第三条规定:“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。  当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”。本案中的短消息,由于并没有使用电子签名,仅是一个数据电文,仅相当于往来过程中的没有双方签名或盖章的资料,因此证明力相对较低。特别是不能排除朋友之间借用手机发消息及手机丢失的情况,借用人或手机持有人可随时用手机发送短信给第三人,从而造成短消息并非手机持有人的真实意思。

2、难以鉴别短消息内容真实性及发件人是否真实,证明力较低。

依据《中华人民共和国电子签名法》第八条规定“审查数据电文作为证据的真实性,应当考虑以下因素:(一)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性;(二)保持内容完整性方法的可靠性;(三)用以鉴别发件人方法的可靠性;……”,由于手机均在一方当事人处,并不在第三方处,大多数手机内容及发件人可随时通过软件等技术手段修改,且不留痕迹,短消息真实性与保存短消息的手机功能密切相关,在有更改伪造可能的情况下,证明力较低。

3、短消息并没有经过第三方系统认证,真实性、证明力也相对较低。

律师建议:

一、公司业务往来中重要事情尽量采取书面形式,在不方便情况下建议采取录音方式,短消息不宜作为直接证据。

二、在电子数据往来过程中,可在以后将重要的电子数据(短消息、电子邮件)事后打印后让对方确认。

三、有条件的情况下,电子数据交换采取电子签名认证。

惠诚动态:  一、惠诚律师事务所机构年会2009年成都会议隆重召开。
         2009122627日,惠诚所有分支机构代表聚会四川省成都市,  大会通过了惠诚机构管委会成都会议决议,内容包括:一、发展目标和机构设置,打造惠诚律师集团;二、强化机构管委会职能,打造建立平行的分所体系等内容。

二、中国国际法律事务专家委员会正式成立,惠诚律师事务所成为其业务合作单位。

2009111318:00,第三届中外跨国公司CEO圆桌会议欢迎晚宴在北京中国大饭店隆重举行。中国国际跨国公司研究会会长、山西省和湖南省原省委书记王茂林先生在晚宴致辞中,宣布成立国际法律事务专家委员会。惠诚律师事务所高级合伙人、主任范世汶先生应邀出任, 国际法律事务专家委员会委员、常务副秘书长。

      国际法律事务专家委员会由我国民商法法学泰斗江平先生、国务院法制办公室主任曹康泰先生、中央党校副校长石泰峰先生任特聘专家,并由全国人大内务司法委员会副主任委员、山西省原省长刘振华先生,最高人民法院原副院长谢安山先生,最高人民法院原副院长唐德华先生,中共中央政法委员会原副秘书长王景荣先生,山东省高级人民法院原院长尹忠显先生等专家委员组成,惠诚律师事务所高级合伙人、主任范世汶先生任常务副秘书长,兼任国际法律事务中心主任,并将指派相关律师和工作人员常驻国际法律事务中心,协助处理国际法律事务专家委员会和国际法律事务中心交办的相关法律事务,全力助造一个崭新的旨在为中外跨国公司提供全面、专业法律服务的平台。

 

怕罪加一等

[甲:你是出了名的法官,为什么不学点法律常识?

乙:我害怕!

甲:怕什么?

乙:知法犯法,罪加一等。

什么也别说

    气象专家多罗文带到法庭上接受审问。

    法官:“你的职业是什么?”

    多罗文:“预报天气形势,尊敬的法官。”

法官不满意地摇摇头说:“我要警告你注意这样一点,在法庭上只允许你说已经发生的事情,除此之外,什么也不准说。”

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主办单位:北京市惠诚律师事务所昆山分所   主编:王晓义 王晶晶 王兆能 毛玉霞 陶奎川

地址:中国江苏昆山市前进中路48号丽景花园8号楼

电话:0512-57389633传真:0512-57397568  邮编:215300

   Email:lawyerwxy@126.com

 

本文由北京市惠诚律师事务所昆山分所编制,内容只供一般参考之用。如欲垂询有关本文的资料或其它法律分析及意见,请与我所联络。

 
 
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