惠诚新法速递

惠律（2010）第6期

一、昆山市劳动争议仲裁院、昆山市人民法院、苏州中级人民法院、苏州劳动争议仲裁处 联合发布《劳动争议座谈会纪要》

2010年5月11日，劳动争议仲裁院会同昆山市人民法院邀请苏州中级人民法院、苏州劳动争议仲裁处来昆，对近阶段劳动争议案件进行研讨，就有关案件处理统一口径如下：

1、经济补偿金、赔偿金计算方式？

经济补偿金与赔偿金的计算方法，按工作年限连续计算，不满半年按0.5个月计算，满半年以上按一个月计算，计算赔偿金时另再加2010年1月之后的工作年限部分。

2、劳动者以《劳动合同法》第38条规定提出解除合同，是否支付经济补偿?

劳动者应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以劳动合同法第46条第一项规定为由请求支付经济补偿金的不予支持。

3、企业关闭或撤销，三期女职工的生活费给付标准不明，是否可以确立标准？

女职工生产期间按正常工作期间工资支付，哺乳期工资按最低工资的80%计算，剩余费用就高支付。

4、年休假工资是否受理？

劳动者以应休而未休年休假，请求用人单位支付年休假工资报酬的，不予受理。

5、调岗纠纷如何处理？

调岗降薪是企业内部行为，不予支持。在处理因此造成的具体权益侵害或解除纠纷时，综合考虑劳动合同中对岗位的约定、《员工手册》中对调岗的规定以及调岗后薪资支付是否合理，与同工龄人员的工资水平是否一致等因素综合考虑，调整后的工资不得低于合同中约定的工资。

6、解除争议中，因用人单位无法有效举证（员工睡觉等），仅提供单位证人是否支持?

证人与用人单位存在利害关系，仅凭单位证人，不应支持，应配合其他证据予以佐证。

7、劳动者离职后要求企业支付失业金如何处理？

未发生的预期损失不予考虑，考虑实际损失，即实际失业的月数。

8、未签订合同二倍工资的时效？应当签订无固定期劳动合同，但双方签订有固定期劳动合同的，是否支付双倍工资？

在一年时效内提出仲裁，要计算11个月二倍工资差额。举例：职工2008年之前进入单位，未签订劳动合同，2009年9月提出离职，即向本委要求支付二倍工资差额。该种情况申请人在一年时效内向本委提出，故应支付其11个月的二倍工资差额。如2010年（已超过一年时效，2009年开始视为双方已签订无固定期劳动合同）主张权利的，不予支持。

如双方应签订无固定期限劳动合同而已签订有固定期的，视为双方已就签订合同的期限达成一致，不再支付双倍工资。

9、劳动合同书中非劳动者本人的签名是否支付双倍工资？

由企业举证，综合考虑有无发放劳动合同的记录（要求签订，签好后发放）、周边职工劳动合同的签订情况，判别有无代签劳动合同的情况。

10、工资提成如何处理？

按照企业的规章制度、分配制度或双方签订的协议处理，如劳动者未举证证明的不予支持。

11、企业内部记过等处分，是否处理？

企业内部记过处分，不属劳动争议受理范围，不予受理。符合企业规章制度规定且未超过工资总额20%的罚款，劳动者申请申诉要求返回的，不予支持；超过20%罚款的应予返回。

12、用人单位仅为劳动者缴纳起诉前的几个月社会保险，劳动者以之前社会保险未缴纳为由向用人单位提出解除劳动合同是否需要支付经济补偿金？劳动者以用人单位缴纳社会保险不足，是否支持？主张经济补偿金，补偿年限是否从2008年1月1日起计算？

以该理由提出解除劳动合同的不予支持经济补偿金；劳动者以缴纳基数不足提出解除不予支持经济补偿金。用人单位一直未缴纳社会保险，劳动者以此为由向用人单位提出解除补偿的，补偿金年限从2008年1月1日起算。

二、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》

1、刑讯逼供取口供不作证据

之前法律规定严禁刑讯逼供，禁止对犯罪嫌疑人进行暴力肉体摧残或者精神折磨以获取口供。但是这么做获取的供述，其法律效力如何，法律规定得不明确。这次明确规定上述非法证据在定案中予以排除，是一个重大的突破和进步，这在刑事诉讼法中叫做程序的制裁措施。

2、死刑案确立证据裁判原则

规定第一次明文确立证据裁判原则。（1）必须做到认定案件事实应有相应的证据予以证明，一切都要靠证据说话，没有证据不得认定犯罪事实；（2）必须做到对存疑的证据不能采信，确保判决认定的事实证据确实、充分；（3）必须做到用合法的证据来证明案件事实，对于非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。

3、证据确实充分予以细化

（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（3）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，强调必须排除其他可能性；（4）共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；（5）根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一。

4、证人的推测不能作为证据

此规定确立了意见证据排除规则，即证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。明确意见证据排除规则，有利于规范证人如实提供证言。

5、首次规定警察出庭作证

法庭审理中，对于有无刑讯逼供等非法取证行为，控辩双方往往各执一词，查证十分困难。规定第7条明确规定了讯问人员出庭作证问题，这也是重要的新的规定，既避免了动辄要求讯问人员到场，也保证了讯问人员必要时就其执行职务情况出庭作证，有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。

律师提示：关于企业规章制度制定和公示程序应注意的问题

作为企业的所有者和管理者，用人单位理所当然有权制定企业规章制度，但在发生纠纷时，企业制定出来的规章制度能否得到法律认可，能否达到企业预期的目的，是用人单位需注意的问题。

依据我国相关法律法规，劳动规章制度制定出来后并不必然生效，有效的劳动规章制度必须同时具备三个要件：1、经过民主程序制定；2、不违反国家法律、行政法规及政策规定；3、已向劳动者公示。

结合实践中用人单位败诉的案例，律师认为，用人单位在制定规章制度时，应注意以下问题：

一、用人单位应当严格履行“民主程序”，并保留已经履行民主程序的相关书面证据，切忌用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定。

二、严格履行“公示程序”，在规章制度公示或告知时选择易于举证的公示或告知方式，并保留已公示或告知的书面证据，防止直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未公示、未告知劳动者。或者即使有公示或告知劳动者，但由于公示或告知方法使用不当而导致无法向仲裁庭或法庭举证。如何具体操作上述“民主程序”和“公示程序”，使得用人单位的规章制度能得到法律的认可并达到用人单位预期的目的，这是个系统工程（涉及人事、绩效、考核、法务等部门），建议用人单位咨询相关专业人员后再做决定，将规章制度给自身带来的风险降低到最低。

案例：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人如何承担责任？

2002年12月31日，A公司向中行上海分行借款500万元，还款日期为2003年10月15日。B公司为上述借款中的300万元本金及利息承担连带责任担保，保证期间2年。A公司以其两处土地使用权为上述借款提供了抵押。

2004年6月25日，中行上海分行与信达公司签订债权转让协议，将上述债权转让给信达公司。同日，中行上海分行向A公司履行了通知义务。后信达公司于2004年11月11日、2006年6月18日、2008年5月30日在新民晚报刊登催收通知，向主债务人及担保人主张权利。

上海市第一中级人民法院经审理认为，A公司应承担还款责任，因连带保证债务的诉讼时效不发生中断，B的保证责任已超过法定诉讼时效，不应担责。故判决：由A公司偿还借款本金500万元及利息，如A公司未履行上述清偿义务，信达公司对抵押物享有优先受偿权；驳回信达公司请求保证人承担责任的诉讼请求。

信达公司不服，提起上诉。上海市高级人民法院经审理认为，原审关于保证责任的法律适用错误，依法应予改判。2009年12月9日，法院判决：维持原审关于主债务人清偿责任及债权人对抵押物享有优先受偿权的判决；撤销原审关于驳回信达公司请求保证人承担责任的诉讼请求的判决；B公司对500万元借款本息经实现抵押权后仍不能清偿的部分承担连带清偿责任。

律师评析

一、保证债务是否已超过诉讼时效

主债务诉讼时效中断的事由，并不能引起连带保证债务诉讼时效的中断；要引起连带保证债务诉讼时效的中断，须由债权人直接向连带责任保证人主张权利。一审法院将上述规定解读为连带保证债务的诉讼时效不发生中断，显属错误。2004年11月11日,信达公司在保证期间内向保证人B公司主张权利，引起保证期间的消灭和保证债务诉讼时效的起算。2006年6月18日、2008年5月30日信达公司两次向保证人B公司催收，均引起保证债务诉讼时效的中断，至其本案起诉时保证债务并未超过诉讼时效期间。故保证人的保证责任依法不应免除。

二、保证责任的承担范围

担保法第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《解释》第三十八条第一款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。这一规定是对担保法第二十八条第一款的规定作了限缩解释：同一债权既有保证又有物的担保的，如果物的担保是由主债务人提供的，则保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；如果物的担保是由第三人提供的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。本案中， 500万元借款所涉抵押是由主债务人A公司提供的，故保证人B公司仅对抵押权实现后仍不能清偿的债务部分承担连带清偿责任。物权法继续沿用了《解释》关于物的担保与保证并存时保证责任的承担原则，不同的是增加了当事人对于责任顺序意思自治的内容。根据物权法第一百七十六条的规定，如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人应当受该约定顺序之约束；如果没有约定或者约定不明确，则按物的担保与保证并存时责任顺序的一般原则处理。

三、债权人放弃物的担保，保证人责任如何承担

相应的，在债权人放弃担保物权的情形下，因物的担保提供人不同，保证人的责任范围亦有所不同。在物的担保是由第三人提供的情形下，债权人有权选择行使担保物权或者保证债权，如当事人没有特殊约定，物的担保人与保证人处于同等的清偿地位，均有责任首先清偿全部债务。此时，债权人是否放弃担保物权，对保证人的责任承担并无影响。在债权人就全部债权向保证人主张时，保证人仍有义务予以清偿。当物的担保由主债务人提供时，因保证人只对物的担保以外的债权部分承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在其放弃权利的范围内免责。

惠诚动态：惠诚律师陪同跨促会领导会见荷兰律师事务访问团

2010年5月26日下午，全国人大内务司法委员会副主任委员兼跨促会国际法律事务专家委员会主任委员刘振华先生、中国国际跨国公司促进会（“跨促会”）副会长魏明铎先生、常务副会长兼秘书长张笑宇先生，亲切会见了荷兰律师事务访问团。惠诚律师事务所管理合伙人孙晓辉先生应跨促会的邀请，参加了会见。

会见过程中，刘主委向客人简介了中国现行法律体系的构成、特征和运作情况，张会长则向客人介绍了跨促会国际法律事务专家委员会及国际法律事务中心的相关情况，并就加强双方法律层面的交流与合作回答了大家的问题。孙晓辉律师则就荷兰同行们提出的问题，协助跨促会领导，进行了解答，并简单介绍了惠诚律师所相关情况。

会谈在轻松、友好的气氛中进行。跨促会欧非部和美亚部相关负责人也参加了本次会见活动。

LG电子（中国）有限公司成为惠诚新一家法律顾问单位

2010年6月10日，北京市惠诚律师事务所与LG电子（中国）有限公司达成法律服务合作意向，惠诚律师事务所将向LG电子（中国）有限公司提供法律服务。至此，惠诚所服务的法律顾问单位又添新成员。

惠诚作为一家著名的综合性律师事务所，服务范围辐射全国，承办各类诉讼案件近万起，其中不少是重大疑难且有社会影响的案件，法律顾问业务近年来也得到了突飞猛进的发展，连续为北京市发改委、中国国际跨国公司促进会、世界华人报、中国水利水电第二工程局在内的多家知名企事业单位提供专业到位的法律顾问服务，积累了丰富的业务经验，与LG电子（中国）有限公司的这次携手，必将开启双方互利共赢新局面。

律师的烧鸡

年轻的律师住在公寓里，公寓里只有一个厨房，常常要与楼内其他人员合用，所以他放在冰箱里的食物常常不翼而飞。

有一次，他订一只烧鸡，这只烧鸡本应该下星期一送来的结果的星期五便送来了。他为防万一，放烧鸡进冰箱时附带一条子。 星期一打开冰箱时，烧鸡果然还中。因为他那条子上写的是：“请勿触摸。谋杀案证物。”。

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