惠诚新法速递

惠律（2010）第8期

一、最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）

1、明确规定未经行政审批的合同并不当然无效。

《规定(一)》根据外商投资企业设立、变更过程中所签订合同的基本情况及纠纷特点，进一步予以拓展，即：一个已经合法成立的合同，即使因欠缺审批这一生效要件，亦对当事人具有形式约束力，任何一方当事人不能擅自撤销或解除，尤其是合同中关于促成合同生效的报批义务条款具有可履行性。因此，《规定(一)》明确规定需经行政审批的合同，具有报批义务的当事人不履行报批义务，相对人请求其履行报批义务或自行报批的，人民法院应予支持。

2、明确规定股权转让合同未经审批情形下，转让方负有报批义务，合同并不当然无效。

外商投资企业股权转让合同签订后，转让方往往在股权价值升高的情况下，不履行报批义务，致使合同不生效。针对以上情况，《规定（一）》明确了多种救济途径：一是受让方可以起诉要求解除合同、赔偿损失；二是受让方可以起诉要求转让方及外商投资企业实际履行报批义务；三是转让方拒不履行人民法院履行报批义务判决的，受让方可以请求解除合同、赔偿损失，赔偿损失的范围包括股权差价损失、股权收益及其他合理损失，包括转让方不履行报批所获得及可能获得的利益。

3、明确规定外商投资企业隐名投资纠纷的处理规则，有条件承认隐名股东

　　一是有条件地支持隐名投资者关于确认其股东身份的请求。如果具备一定条件，人民法院可以在判决中直接确定外商投资企业批准证书记载的股东以外的人在该外商投资企业中的股东身份和股权份额。这些条件应当同时包括：(1)实际投资者已经实际投资；(2)其他股东认可实际投资者的股东身份；(3)人民法院或当事人在诉讼期间就将隐名投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

二是对隐名投资者关于由名义股东履行委托投资协议的请求，人民法院予以支持。在委托投资协议内容不违反我国法律、行政法规禁止性规定的情况下，不能仅因未履行审批手续而认定未生效或无效。隐名投资人请求名义股东按协议给付外商投资企业已分配的利润及其他权益的，应予支持。因名义股东违约给隐名股东造成损失的，应负赔偿责任。

三是在委托投资协议无效情形下，合理平衡双方当事人利益。委托投资协议如被认定无效，对名义股东名下的股权区别不同情况予以处理：在股权价值高于投资额时，可判令股东仍持有股权，而向隐名投资者支付投资款，对股权溢价部分根据情况在二者之间合理分配；在股权价值低于实际投资额时，可判令名义股东向隐名股东支付与股权价值相当的投资款，相应损失按过错原则分担。

4、明确规定认定外商投资企业股东出资责任，明确未履行出资义务的，股东权益受到限制。

如果出资股东既未将标的物交付外商投资企业使用，又未办理登记手续，应属未履行出资义务，股东权益将受到限制。对于已经实际交付使用，仅未办理登记手续的，《规定(一)》明确规定，出资股东如果在人民法院指定的期限内办理了登记手续，应认定履行了出资义务，对其他股东关于限制其股东权益的请求不予支持。但是，因迟延办理登记手续，给中外合资企业造成损失的，应承担相应的赔偿责任。

二、苏州市中级人民法院关于当前审理交通事故损害赔偿案件的指导意见

为认真贯彻和正确适用《中华人民共和国侵权责任法》，统一两级法院审理交通事故损害赔偿案件的裁判尺度，保障各方当事人的合法权益，对当前该类案件中存在的疑难问题，结合审判实际，制定本意见：

1、被保险机动车之外的人员交都属强险中的第三者

被保险机动车在交通事故损害发生时，处于被保险机动车之外的人员都属于道路交通安全法第七十六条规定的机动车第三者责任强制保险中的第三者。

2、免费搭乘事故中，如被搭乘机动车一方在事故中负有责任的，可以适当减轻其对搭乘人的赔偿责任

非经营性机动车的私人之间免费搭乘机动车发生交通事故造成搭乘人损害的，超出机动车第三者责任强制保险责任限额之外的搭乘人的损失，如被搭乘机动车一方在事故中负有责任的，可以适当减轻其对搭乘人的赔偿责任。

3、未投保交强险责任的投保义务人在交强险责任范围内先予赔偿

未按国家规定投保机动车第三者责任强制险，发生交通事故造成损害的，先由机动车投保义务人在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车一方按照道路交通安全法第七十六条的规定承担责任。

4、停运损失可以要求赔偿，但不属于交强险赔偿范围

运营机动车发生交通道路事故造成停运损失，车辆所有人或使用人要求赔偿停运损失的，应予支持，但该损失不属于责任强制保险限额的赔偿范围。

5、驾驶人与所有人关系不明的，可由驾驶人与所有人承担连带赔偿责任

机动车驾驶人与该机动车所有人不是同一人时，应查明二者之间的关系，如无法查清二者之间确切关系，从有利于保护受害人合法权益的原则考虑，可由该机动车使用人与所有人承担连带赔偿责任。

6、挂靠车辆与被挂靠人承担连带赔偿责任，内部约定不得对抗第三人

车辆所有人将机动车挂靠在他人名下，挂靠车辆发生交通事故的，应由被挂靠人与挂靠人承担连带赔偿责任。挂靠人与被挂靠人之间约定被挂靠人对交通事故的损害赔偿责任免除责任的，该约定不能对抗第三人。

7、苏州地区户籍和在苏州地区居住满一年的外来人员可按照城镇居民标准计算

在苏州市行政管辖区域内发生的交通事故，受害人系户籍登记在苏州市行政管辖区域内的居民和在苏州市行政管辖区域内连续居住满一年的外来人员，要求按照城镇居民标准计算其相关赔偿费用的，应予支持。

三、《中华人民共和国人民调解法》

1、调解民间纠纷，不收任何费用

法律规定，人民调解委员会调解民间纠纷，应当遵循下列原则：(一)在当事人自愿、平等的基础上进行调解；(二)不违背法律、法规和国家政策；(三)尊重当事人的权利，不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。人民调解委员会调解民间纠纷，不收取任何费用。

2、调解员不得泄露，当事人个人隐私

法律规定，人民调解员在调解工作中有下列行为之一的，由其所在的人民调解委员会给予批评教育、责令改正，情节严重的，由推选或者聘任单位予以罢免或者解聘：(一)偏袒一方当事人的；(二)侮辱当事人的；(三)索取、收受财物或者牟取其他不正当利益的；(四)泄露当事人的个人隐私、商业秘密的。

3、调解协议具有法律约束力

调解法规定，经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。

同时法律还明确规定，经人民调解委员会调解达成协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。

律师提示：关于加班工资的几点提示

提示一：加班工资的基数不得低于最低工资标准

从2010年2月起，我市最低工资标准提高到每月960元，用人单位计算加班工资的基数不得低于该最低工资标准 。

提示二：加班工资的计算

经劳动保障部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，在综合计算周期内总实际工作时间超过总法定标准工作时间的部分，视为延长工作时间的，按小时工资的150%支付加班工资。但法定节假日安排劳动者工作的，必须按日或小时的300％支付加班工资。

提示三：法定节假日不能以补休代替加班工资

依据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。所以，“黄金周”前三天加班一定要“补钱”，后四天可以“补休”，未补休的应付加班工资。

提示四：加班工资不能“一刀切”

对于工资低的员工，如果单位的支付标准，高于他的基本工资计算所得加班工资，那么是许可的。但对于基本工资比较高的员工来说，实得的加班工资就可能低于法定标准了。因此，加班工资的发放还是要因人而异的。

提示五：过节费不能抵冲加班工资

过节费带有福利性质，它虽然也属于工资的组成部分，但用人单位支付过节费无须劳动者提供额外工作。而加班工资是对劳动者休假损失的补偿。用人单位要求劳动者在法定的休假日和休息日工作，使得劳动者得不到休息。因此，我国《劳动法》才规定了数倍于正常工资的加班工资标准。

未签劳动合同达二年，企业不须支付二倍工资

基本案情：

陈某任昆山公司的经理一职，其负责公司的全部工作，包括所有员工的管理（含劳动合同签订等），陈某从2006年初至今年6月，除与公司关联企业（上海某房产公司）签订一年合同（2008年1月1日至2008年12月31日，合同约定职务为上海房产公司办公室主任）外，自己从未与公司签订劳动合同，二年期间的工资均由昆山公司支付。2010年6月，陈某向公司申请离职前夕，突然向昆山市仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付2009年1月至2009年末未签订劳动合同的二倍工资，金额为人民币180000元（每月工资15000元）。

公司答辩思路：

在公司聘请本律师事务所之前，人事查询了相关法律规定，并咨询了有关专业人士，其人事认为有以下二点答辩理由：1、陈某虽然从2009年1月开始未与公司签订劳动合同，但2009年1月1日至2010年1月，已超过1年。2、陈某是公司的经理，其负责管理公司所有的事务，签订劳动合同事宜由其全权负责，公司公章也由其保管，其自己没有签订劳动，过错在于陈某自己，其没有理由要求公司支付工资。因此，公司人事认为陈某起诉无法律依据，公司完全可以胜诉，并为此准备了相应的答辩材料。

律师分析：

一、              陈某与公司之间应自2008年开始未签订劳动合同，陈某与上海公司的劳动合同应视为未履行。

本案中，虽然陈某与上海公司签订劳动合同，但合同约定其职务为办公室主任，实际职务是昆山公司的经理，只要上海公司与昆山公司之间没有劳务派遣的约定，应视为陈某与上海公司的合同没有履行。因此，陈某与昆山公司之间自2008年1月有日起，没有签订劳动合同

二、              陈某应当在2009年12月31日前起诉，其今年起诉已超过仲裁时效。

2010年5月11日劳动仲裁院的《劳动争议座谈会纪要》第9条规定：未签劳动合同二倍工资的时效为一年。申请人刘某于2008年之前即已在被申请人该公司工作，刘某应在一年时效内即09年底之前向仲裁委提出申请。现刘某于2010年主张二倍工资已超过诉讼时效，不应支持仲裁请求。

三、              陈某在湖北国企保留劳动关系，交纳社会保险，与昆山公司之间不存在劳动关系。

本案中，陈某到公司就应聘时，出具原任职国企的证明，证明其继续在原国企保留原籍（劳动关系），劳动保险仍在湖北交纳。因此，依据单一劳动合同关系理论，国有企业下岗职工再就业、协议保留劳动关系再就业、协议保留社会保险再就业以及企业待退休人员再就业人员与后用工单位之间，均属于劳务关系。因此本案中陈某与昆山公司属于劳务关系，不存在劳动关系。

案件处理结果：

仲裁庭调解时，经过代理律师的调查，核实到上述情况，我们提供完备的证据及答辩材料给仲裁庭及对方律师，并与对方律师进行了沟通，后陈某在律师的劝说下，主动撤诉，本案圆满解决。

律师建议及提示：

1、  对公司管理层，特别是公司高管，企业仍需与其签订劳动合同，企业经营管理过程中，不仅要重视普通员工的劳动合同签订，对于人事、经理等高管人员，也要重视劳动合同的签订，并另行安排人事之外的人员负责。

2、  员工不签劳动合同达二年，视为双方签订无固定期限劳动合同，公司不需要再支付工资。

3、  企业遇到劳动纠纷及其他纠纷，应当咨询专业、有经验的律师，而不要自行处理。本案中，如果企业不聘请律师，按照企业原先理解的答辩理由，依据正常的仲裁庭裁决规则，只要昆山公司承认08年签订合同，且没有向仲裁庭说明陈某存在其他劳动关系，企业一般是败诉，支付巨额的赔偿。

惠诚动态：惠诚王斌、王兴律师向国务院举报商业银行涉嫌价格垄断

针对近期多家商业银行陆续提高跨行ATM取款手续费、账单打印费，新增小额账户管理费的一片“涨”声，北京市惠诚律师事务所两位律师昨日将一纸“举报函”递到了国务院反垄断委员会及国家发展和改革委员会。

“从我们收集的材料来看，中国银行业协会及其商业银行会员涉嫌价格垄断，违反了《反垄断法》。”“举报函”起草者之一北京市惠诚律师事务所王斌表示。

王斌及另一位律师王兴在“举报函”中指出，中国银行业协会公布的《中国银行业自律公约》中有明文规定：“同业应就价格进行沟通、不得擅自变更价格”。两位律师认为，这一规定等于是明确要求各家银行进行“价格协同”，违反了《反垄断法》的相关条例。

两律师同时认为，由银行业行业协会组织的商业银行服务收费“联席会议”制度也存在业内“协调价格”之嫌。“公开报道资料显示，中国银行业协会近年来多次组织召开各种收费会议，并研究制定行业收费标准。”

据悉，2006年中国银行业协会自律工作委员会常务委员会会议提出研究制定银行卡及电子银行业务、结算类业务和代理类中间业务等行业收费标准，分别由工商银行、建设银行和交通银行牵头。

2007年，中国银行业协会曾在京组织召开“商业银行中间业务收费问题研讨会”，会议就商业银行中间业务的种类、收费情况，在中间业务中投入的成本、承担的社会责任等问题进行了讨论。

“这些行为足以表明经营者之间在变动价格前有进行沟通协同的充分可能，符合认定经营者之间达成了价格协议或者协同行为的标准。”王斌表示。他认为，在国外，只要是竞争者之间或行业组织进行价格协调，哪怕是协商降价都是违法行为。

欺诈罪

一天，同学们上法律课，老师向同学们提问：“谁知道什么叫欺骗罪？”同学们呆了几分钟，忽然，一个同学女同学害羞的站起来，说：“老师如果不让我们通过法律考试，这就叫欺骗罪！”老师一脸茫然：“此话怎讲？”女同学说：“根据法律利用他人的无知使人蒙受其害就叫欺骗罪！”

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

主办单位：北京市惠诚律师事务所昆山分所   主编：王晓义

编辑：王晶晶 王团结 杨欢 毛玉霞陶奎川 曹俊杰  陈钢

地址：中国江苏昆山市前进中路48号丽景花园8号楼

电话：0512-57389633传真：0512-57397568  邮编：215300

Http://www.hc-ls.com   Email:lawyerwxy@126.com

本文由北京市惠诚律师事务所昆山分所编制，内容只供一般参考之用。如欲垂询有关本文的资料或其它法律分析及意见，请与我所联络。