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惠诚新法速递
惠律（2010）第10期
一、社会保险法
【解读亮点】
1、不满15年可补缴以领取养老金。
《社会保险法》规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年，按月领取养老保险金；也可以转入新型农村养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。
2、强化社保基金征收手段。
《社会保险法》第63条规定，当用人单位没有足额缴纳社会保险费，而且没有提供担保的，社会保险费的征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。这一条规定强化了社会保险基金征收的手段。
3、异地就医医疗费用结算制度建立。
《社会保险法》规定：“社会保险行政部门和卫生行政部门应当建立异地就医医疗费用结算制度，方便参保人员享受基本医疗保险待遇。”法律还同时规定了基本医疗保险的转移接续问题：“个人跨统筹地区就业的，其基本医疗保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。”
4、外国人在中国就业可享国民待遇。
《社会保险法》第97条作了在中国就业的外国人参加社会保险的规定，即参照我国公民入保的相关规定处理。
二、中华人民共和国涉外民事关系法律适用法
【解读亮点】
1、赋予了当事人意思自治原则突出地位。
第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”虽然这只是一条宣示性条款，但它将当事人意思自治原则规定在总则中，体现了该法的开放性和先进性。除了传统的合同领域(第41条)外，在委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任和知识产权侵权责任准据法的选择、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。
2、创新性地以经常居所为主要连结点。
综观各国的国际私法，大陆法国家一般采国籍国法主义，普通法国家一般采住所地法主义。但第二次世界大战后的国际私法出现了以经常居所为连结点的趋向。海牙国际私法会议自1956年以来舍弃了早期的海牙公约所采取的国籍国法主义，转而采用经常居所连结点。该法独树一帜地以经常居所为主要连结点，符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况。
3、注重保护弱方当事人的利益。
在没有共同经常居所地的情形下，父母子女关系“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”(第25条)；扶养“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”(第29条)；监护“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”(第30条)。
此外，第42条的“消费者经常居所地法律”、第43条的“劳动者工作地法律”、第45条和第46条的“被侵权人经常居所地法律”通常有利于保护较弱方当事人的权益，因为经常居所地法律往往是他们最熟悉、也最便于他们据以主张其权利的法律。
4、第一次明确规定某些法律的直接适用。
第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”中国法律的这些强制性规定是因其特殊目的而必须由处理涉外案件的人民法院和行政机关排他地予以适用的、具有强制性的实体法规则。它们有其自己的适用范围，在特定情形下直接适用于涉外民事关系，且因其强制性而优先于冲突规则。例如，外汇管制法、最低劳动工资法、事故保险法、承租人保护法以及消费者保护法都属于“直接适用的法律”。
三、中华人民共和国村民委员会组织法(2010修订)
【解读】
全国人大常委会10月28日表决通过了修改后的村民委员会组织法。修改后的这部法律明确，村应当建立村务监督委员会或者其他形式的村务监督机构。
修改后的法律规定，村应当建立村务监督委员会或者其他形式的村务监督机构，负责村民民主理财，监督村务公开等制度的落实，其成员由村民会议或者村民代表会议在村民中推选产生，其中应有具备财会、管理知识的人员。村民委员会成员及其近亲属不得担任村务监督机构成员。村务监督机构成员向村民会议和村民代表会议负责，可以列席村民委员会会议。
法律明确，村民委员会成员以及由村民或者村集体承担误工补贴的聘用人员，应当接受村民会议或者村民代表会议对其履行职责情况的民主评议。民主评议每年至少进行一次，由村务监督机构主持。村民委员会成员连续两次被评议不称职的，其职务终止。
法律还对村民委员会和村务监督机构应当建立村务档案作出规定。法律明确，村务档案包括：选举文件和选票，会议记录，土地发包方案和承包合同，经济合同，集体财务账目，集体资产登记文件，公益设施基本资料，基本建设资料，宅基地使用方案，征地补偿费使用及分配方案等。
四、中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法(2010修订)
【解读】
十一届全国人大常委会第十七次会议10月28日下午经表决，通过了全国人大常委会关于修改全国人大和地方各级人大代表法的决定。修改后的代表法规定：代表应当正确处理从事个人职业活动与执行代表职务的关系，不得利用执行代表职务干涉具体司法案件或者招投标等经济活动牟取个人利益。人大代表的权力是因其担任代表职务产生的，其行使权力要遵守相应的程序，并且要受到监督和制约。作为代表，执行代表职务要有规范，就是要正确处理执行代表职务和从事个人职业活动的关系。
代表法的修改主要包括四个方面的内容：进一步明确代表的权利和义务，在总则中专门增加了两条规定，集中、系统地规定了代表的权利和义务；细化了代表的履职规范，对代表履职的方式、方法、程序和要求作了明确规定；进一步加强了对代表履职的保障；进一步加强了对代表的监督。
修改后的代表法规定，由选民直接选举的代表应当以多种方式向原选区选民报告履职情况。
该法还规定，代表在闭会期间的活动以集体活动为主，以代表小组活动为基本形式。代表可以通过多种方式听取、反映原选区选民或者原选举单位的意见和要求。
律师提示：律师提示：解除合同不出具证明要担责
周小姐是某公司的员工，今年9月，她在劳动合同到期前一个月提出和公司终止劳动合同，公司相关负责人也表示同意，但却不及时给她出具解除劳动合同的证明，导致她在应聘其他公司工作时受到怀疑，对方提出必须出具相应的证明才能考虑聘用她。周小姐想知道，因为原公司迟迟不给她开具终止合同的证明并办理相应的手续而耽误了上班时间，她想知道自己能否到相关部门进行投诉或者运用法律手段维护合法权益？
律师提示：
《劳动合同法》第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
根据以上《劳动合法法》条文及有关法律、法规的规定，依法解除或者终止劳动合同时，用人单位都必须履行出具《解除或者终止劳动合同证明》的义务，这包括用人单位或劳动者任何一方解除劳动合同及劳动合同的终止。
用人单位出具证明的时间是在依法解除或者终止劳动合同的同时。按照《劳动合同法》上述条文的规定，如果该用人单位不出具《解除或者终止劳动合同证明》，周小姐可以到该用人单位所在地的劳动监察部门进行投诉，情况属实的劳动行政部门执法人员可现场下发责令（限期）改正通知书。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。
股权转让应当通知其他股东！
基本案情：
2005年，自然人何某、杨某、王某共同投资成了昆山和成贸易有限公司，注册资本为人民币100万元，三股东出资额为51万、30万元、19万元。法定代表人为人何某，公司这几年经营基本稳定，每年均有盈利。2009年，何因资金紧张，决定将其在公司的30%转让给其朋友陈某。其直接与陈签订协议，将公司30%股权转让给陈，陈支付其股权转让款人民币45万元。收到款项后，何利用保管公章及担任法定代表人的便利，直接让公司会计代签其他股东的签名，至工商局办理了股权变更登记。
三个月后，股东杨、王发现了何某转让股权的事实，非常生气，认为何某未通知其股权转让事实，主张股权转让无效。便起诉至人民法院，主张股权转让协议无效。
律师分析：
1、何某杨、王为侵害了其他股东的优先购买权及知情表决权，股权转让应当经股东会讨论同意。
公司法第72条明确规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意……”。本案中，何某未通知其他股东的优先购买权及知情表决权，其股权转让应经股东会讨论表决。
2、会计代签其他股东签名、骗取工商登记的行为，工商行政管理部门有权予以撤销，并予以处罚。
本案中，会计通过模仿的手段，代签其他股东签名，骗取工商登记，属于提交虚假材料骗取工商登记，已违反了《中华人民共和国公司法》第199条及《中华人民共和国公司登记管理条例》第69条规定，公司登记机关有权责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
3、股权转让应提前书面通知（一般为30天）其他股东，询问其他股东是否行使优先购买权。
公司法第72条规定“……股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”。股东应当提前书面通知，但其他股东在收到后未回复的，视为通知转让。
4、其他股东未行使优先购买权的，视为同意股权转让。
《公司法》72条规定：“不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”从此条文可以看出，其他股东不同意转让的，应当购买该转让的股权，不购买的，仍然视为同意转让。
案件处理结果：
起诉后，何某认识到自己问题的严重性，主动与其他两股东杨、王协商，表示愿意协商处理，承认自己的错误，并陈述如两股东愿意购买，可说服原受让方放弃，但经法官及双方律师的说服工作，两股东撤诉，同意了何某的转让请求，何某各补偿陈股东杨、王各人民币二万元，并当庭履行。
律师建议：
1、股权转让时应当依法履行通知义务，并要求股东会表决。
股权转让应当依法进行，在转让时，任何股东均应当依据公司法的规定履行通知义务，并要求股东会表决，否则股权转让处于不确定状态，其他股东随时有权申请撤销。
2、工商登记是严肃的法律行为，不得随意代签名、模仿签名，否则承担行政或刑事法律责任。
现实生活中，很多人为了图麻烦，省事，随意代签其他人员的签名，或模仿签名，素不知，这是一个严重的违法行为，轻则被工商部门处罚。严重的，如模仿他人签名，将他人财产转让，就属于一个刑事诈骗行为，会被追究刑事责任。
惠诚动态：惠诚律师事务所加入中国银行间市场交易商协会
近日北京市惠诚律师事务所正式加入中国银行间市场交易商协会成为其会员，协会将按照“自律、创新、服务”的宗旨竭诚为会员提供优质高效服务。
中国银行间市场交易商协会经国务院同意、民政部批准于2007年9月3日成立，为全国性的非营利性社会团体法人，其业务主管部门为中国人民银行。
协会会员包括单位会员和个人会员，银行间债券市场、拆借市场、外汇市场、票据市场和黄金市场的参与者、中介机构及相关领域的从业人员和专家学者均可自愿申请成为协会会员。协会单位会员将涵盖政策性银行、商业银行、信用社、保险公司、证券公司、信托公司、投资基金、财务公司、信用评级公司、大中型工商企业等各类金融机构和非金融机构。
加 倍
交通警察在公路上截住一辆汽车，“你的车速达到了70公里，已超过这里市40公里的限速，请把驾驶执照拿出来”。警察边写罚款条边对对司机说。司机陪着笑脸对警察央求道，“您还是写上140公里罢，我正要把它卖掉呢。”
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主办单位：北京市惠诚律师事务所昆山分所 主编：王晓义
编辑：王晶晶 王团结 杨欢 毛玉霞 陶奎川 曹俊杰 陈钢
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本文由北京市惠诚律师事务所昆山分所编制，内容只供一般参考之用。如欲垂询有关本文的资料或其它法律分析及意见，请与我所联络。 |
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