惠诚新法速递

惠律（2010）第11期

一、《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》

【解读亮点】

1、违规收取“老人费”可索回。

《规定》第二十三条明确指出，在同一旅游行程中，旅游经营者提供相同服务，因旅游者的年龄、职业等差异而增收的费用，旅游者也可以要求返还。

2、遭遇旅游欺诈可双倍索赔。

《规定》第十七条明确指出，旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。

3、游客拒绝购物不得另收费。

《规定》明确规定，旅游者因拒绝旅游经营者安排的购物活动或另行付费的项目而被增收的费用，可以要求旅游经营者予以返还。

4、泄露游客信息 旅行社要担责。

《规定》第九条明确规定，旅游经营者、旅游辅助服务者泄露旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息，旅游者请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。

5、可依法否定 所遇不公平合同。

《规定》第六条明确了“旅游者主张霸王条款无效的权利”，称旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持。

6、临时退团可要求退费。

《规定》第十一条，在合同没有特别规定不能转让的情况下，可以将旅游合同转让给第三人；根据新规第十二条，如果确实无法转让的，除去已经产生的费用，例如签证费等，尚未发生的费用是可以退还的。”

7、行程有更改责任不全在旅行社。

    《规定》第十八条，因为公共客运交通工具的延误导致行程有变，游客可以要求旅行社退还未实际发生的费用，合同另有约定的除外。

8、旅游纠纷中的精神赔偿。

《规定》第二十一条中规定，如果旅游者在提出因旅行社违约而要求精神赔偿，人民法院应告知其变更为侵权申诉；如果旅游者还是坚持以违约请求精神赔偿的，那人民法院就不予支持。

9、出游尤其自由行旅游者更多责任

    《规定》第十九条，旅游者在自行安排活动期间发生的人身损害、财产损失，旅行社没有尽到必要的提示义务、救助义务的，旅游者可以请求承担相应责任。

二、《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》

【解读亮点】

1、房屋登记案件的管辖。

《规定》第七条规定：“ 房屋登记行政案件由房屋所在地人民法院管辖，但有下列情形之一的也可由被告所在地人民法院管辖：（一）请求房屋登记机构履行房屋转移登记、查询、复制登记资料等职责的；（二）对房屋登记机构收缴房产证行为提起行政诉讼的；（三）对行政复议改变房屋登记行为提起行政诉讼的。”在某些房屋登记案件中，现场调查取证往往并非必要，因此考虑便民之需要，给予了原告更多的选择空间。

2、登记机构未尽责要赔。

《规定》第十二条、第十三条明确规定：申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。

3、第三人善意取得房产受保护。

《规定》第八条明确规定，当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。

律师提示：

   用人单位提前30天解除劳动关系的条件及风险

依据我国《劳动合同法》，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以解除劳动合同，具体适用情形如下：

　　1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

但用人单位适用前述条件提前解除时，应当注意以下几点，以防范风险：

1、劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的用人单位不得据此解除劳动合同；

2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的用人单位不得解除合同，医疗期满后仍能从事原工作的，用人单位不得解除合同；未经另行安排劳动者从事其他能够的工作的，用人单位不得解除合同；

3、用人单位没有足够的证据证明劳动者不能胜任工作的用人单位不应解除劳动合同，即便证明不能胜任工作，未经培训或调整岗位且再次证明不能胜任工作的，用人单位不得解除劳动合同；
    4、用人单位不能证明劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商变更内容不能达成一致的，不能解除劳动合同；
    5、用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者没有额外支付劳动者一个月工资的，不能解除劳动合同；
    6、劳动者有下列情形之一的，用人单位不得据上述三种情形解除劳动合同：
    ①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
    ②女职工在孕期、产期、哺乳期的；
    ③在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
    ④法律、行政法规规定的其他情形。

总之，劳动关系的解除，需要严格的法定程序和事由，且与用人单位的规章制度、培训制度、绩效考核等紧密联系在一起，若疏于对解除劳动合同前后证据的收集或程序错误，将得不偿失。

是挪用资金罪或职务侵占罪 ，还是民事纠纷？
   [案情简介]

嫌疑人杨山福，自己在扬州诚信机械有限公司工作，2008年３月，其经人介绍，兼职为上海环捷压缩机有限公司对外销售压缩机业务，为此，双方签订销售协议，约定由杨山福兼职为其代理销售压缩机，公司按销售金额给其相应佣金。

后由杨山福经手，上海环捷压缩机有限公司与南京、扬州等十几家企业订立了产品购销合同，约定由上海环捷压缩机有限公司供给客户相应的产品。后杨山福直接收取客户货款人民币25万元，一直未还给公司。2010年3月，杨山福与公司签订还款协议，约定杨山福直接收取客户货款人民币25万元，其中15万元是杨山福另行注册成立的公司所收，也由此注册的公司负责偿还，另外10万元是其个人所收，扣除销售佣金4万元，其余6万元由其个人负责偿还。可杨山福却以另行注册的公司，与上海环捷压缩机有限公司展开竞争业务，同时由于业务资金周转困难，未能按约还款。上海环捷压缩机有限公司认为其不守承诺，又与其业务竞争，控告至上海当地公安局，公安局以职务侵占罪将杨山福刑事拘留。但就其是否构成犯罪，公安局内部产生争议，同时本所律师就其是否构成犯罪也向公安机关提出异议。

[意见分歧]

第一种意见认为：嫌疑人杨山福接受上海环捷压缩机有限公司的委托担任其营销员后。嫌疑人经手所得货款扣除嫌疑人应得的业务费外，其余应当如数归上海环捷压缩机有限公司所有，而嫌疑人却利用负责签订、履行合同的职务之便，将应当回笼归某市上海环捷压缩机有限公司的货款挪用，数额较大，且至今一直未能归还，严重地侵犯了企业的财产所有权利。嫌疑人的行为符合刑法第二百七十二条第一款的规定，构成挪用资金罪，应当追究刑事责任。

第二种意见认为：告人杨山福作为上海环捷压缩机有限公司兼职业务员,将其经手所得货款占为已有，拒不归还。属利用负责签订、履行合同的职务之便，侵占公司货款，具有非法占有的故意。嫌疑人的行为符合刑法第二百七十一条规定，构成职务侵占罪，应当追究其刑事责任。

第三种意见认为：嫌疑人杨山福虽然接受了上海环捷压缩机有限公司的委托，并以该厂的名义对外签订供货合同，但嫌疑人既不是该厂的在编正式人员，相反其与扬州诚信机械有限公司具有正式劳动关系。另其也没有在受聘后与上海环捷压缩机有限公司形成事实劳动合同关系，平时不享受厂里的任何福利待遇，不在其单位报告上班，只是在推销产品中赚个差价部分，税收、养老保险、医疗保险等均不是由厂方负担。因此，嫌疑人杨山福的主体资格不符合法律规定，因而不构成犯罪。嫌疑人杨山福的行为只是一种民事法律关系，应当承担民事责任。
    [律师分析]

律师同意第三种意见。 刑法第二百七十二条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；……。” 第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；……“上述二条规定的第一款均明确规定犯罪主体为特殊主体，即只能是公司、企业或者其他单位的工作人员。本案中，嫌疑人杨山福工作单位在扬州其他公司，不是上海环捷压缩机有限公司里的正式职工，也不享受该厂的其他福利，而是临时接受委托为上海环捷压缩机有限公司代为签订供货合同，且双方亦没有形成劳动合同关系，另嫌疑人已承诺归还此欠款，并没有非法占有货款的故意。嫌疑人杨山福与上海环捷压缩机有限公司之间签订的还款协议，是对佣金结算及代收货款返还的约琮，对于这份协议可视为是平等主体间的权利义务关系，因此嫌疑人杨山福的行为只是一种民事法律关系，应当承担民事责任。

惠诚动态：

总所范世汶主任参加“第四届中外跨国公司CEO圆桌会议保护知识产权发展论坛”并发表主题演讲

2010年11月5日-7日，由中国国际跨国公司促进会（简称跨促会）、联合国贸易和发展委员会、联合国开发计划署、联合国工业发展组织、联合国环境规划署、联合国全球契约组织共同主办的“第四届中外跨国公司CEO圆桌会议”，在北京中国大饭店盛大召开，国务院副总理张德江等领导出席了会议。

惠诚律师事务所作为跨促会常年法律顾问以及跨促会国际法律事务专家委员会唯一合作律师所，受跨促会委托，不仅参与了本次论坛主要筹备工作，而且我所主任、跨促会国际法律事务专家委员会常务副秘书长范世汶先生，还作为本次论坛唯一受邀的律所

负责人，在本次论坛中发表了精彩的主题演讲。

在众人谴责的目光中，一撬锁作案的惯偷被绑处刑场。临刑之前，走到他跟前的神父对他说：“我的孩子，为你深重的罪恶仟悔吧！否则，天堂的大门对你将是关闭的”， “没关系，天下没有我打不开的门。”

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