惠诚新法速递

惠律（2010）第12期

一、《工伤保险条例》

【解读亮点】

1、扩大了工伤保险适用范围
　　新《条例》规定，除现行规定的企业外，有雇工的个体工商户必须强制参加工伤保险，取消了原来授权各省自行决定个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法的规定，另外还规定事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织都应当依照规定参加工伤保险。这一规定扩大了工伤保险制度覆盖的职业群体，有利于更多职业人群享受工伤保险的保障。
　　考虑到现实生活中有些行业的特殊性，按照原来的规定参加工伤保险具有一定的难度，在吸取实践经验的基础上，新《条例》规定：“对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定”，这在一定程度上也扩大了工伤保险的覆盖面。

　　２、调整扩大了工伤认定的范围
　　新《条例》规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。这是新《条例》立法的最大亮点。不仅体现在立法内容上，也体现在立法形式上。
　　从立法内容来说，新《条例》将原来作出的上下班途中发生的机动车事故伤害都可以认定为工伤的规定，改为“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤。

第一，解决了工伤保险基金收支平衡的问题，将原来的本人负主要责任的机动车事故排除在工伤认定范围之外、适当减轻工伤保险基金的负担，另一方面又将本人不承担主要责任的非机动车交通事故或者城市轨道交通事故、客运轮渡、火车事故纳入工伤认定范围。一进一出，有利于落实工伤保险基金的以支定收、收支平衡的原则。
　　第二，这一修改符合社会发展的实际状况。随着交通工具种类日益增多，员工上下班途中的风险不仅限于机动车事故，也包括非机动车、轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害等，因此，将后者所造成的意外伤害也纳入到工伤认定的范围，体现了公平的原则。
　　第三，明确了上下班途中的交通事故需满足“非本人主要责任”的条件，这是对1996年《企业职工工伤保险试行办法》的有选择回归，也解决了历时已久的是否应当将“无证驾驶”等诸如此类的本人负主要责任的事故伤害认定为工伤的争论，更重要的是体现了鼓励遵守交通法规的道德价值取向。
　　另外，新《条例》修改后，工伤认定的排除范围缩小，将原来的“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”修改为“故意犯罪的”，实际上等于是扩大了工伤认定的范围。职工有过失犯罪或违反治安管理处罚法的行为，但只要符合工伤认定的条件，也同样可以享有工伤保险权益。

　　３、缩短了工伤认定和鉴定时间，简化工伤认定、鉴定等程序

新《条例》规定，对事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定；明确了再次鉴定和复查鉴定的时限；取消了工伤认定争议中的行政复议前置程序；规定了行政复议和行政诉讼期间不停止向认定工伤的职工支付治疗工伤的医疗费用。
　　立法者的意图是希望通过这些规定简化工伤处理的程序、缩短工伤职工的维权时间，这些规定对于参保职工来说具有一定的实际意义。

　　４、提高了工伤保险待遇

　　新《条例》将一次性工亡补助金的标准调整为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。一次性伤残补助金也作了调整，分别按照部分丧失、大部分丧失与完全丧失劳动能力，相应增加1、2、3个月的伤残补助金。这一调整，在一定程度上提高了工伤保险待遇，有利于保障工伤职工及其供养亲属的基本生活，切实帮助工伤职工解决实际问题。这也是新《条例》的亮点之一。
　　增加基金支出项目提高保障安全
　　新《条例》明确了将工伤预防的宣传、培训等费用纳入工伤保险基金支付的规定，在制度建设上更加重视工伤预防，这是有积极意义的。另外，修改后的《条例》将原来由用人单位支付工伤职工的“住院伙食补助费”、“到统筹地区意外就医交通食宿费”以及“终止或解除劳动关系时的一次性医疗补助金”，都改由工伤保险基金支付。用人单位承担的工伤保险待遇的支付范围大幅缩小，限于停工留薪期待遇、停工留薪期护理费及终止或解除劳动关系时的一次性伤残就业补助金。另外，新《条例》还规定，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金按新《条例》的规定支付新发生的费用。
　　这些规定与修改前相比较，不仅大大地扩大了工伤保险基金的支出项目，减轻了企业的工伤负担，也大大地增强了职工获得工伤保险待遇的安全性。应该说，这也是新《条例》的亮点之一。

　　５、加大了行政处罚的强制力度

　　新《条例》规定了对不参加工伤保险和拒不协助工伤认定调查核实的用人单位的行政处罚的规定。对应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险部门责令补缴应当缴纳的工伤保险费并按日加收滞纳金；逾期仍不缴纳的，处以欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。对用人单位拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的，可处2000元以上2万元以下的罚款。应该说，新《条例》对不参保的处罚力度在加大，有利于扩大参加工伤保险的职业群体，增加职工工伤权益的保障水平。

2010年12月24日，终于以崭新的面目与公众见面。该《条例》的修改幅度之大，是劳动和社会保障领域的行政法规中所少有的。不算文字修改和条文顺序的调整，有实质性修改的涉及24条(新增加了3条)，占整个《条例》67条的36％。
　　引人关注的是，新《条例》在六个方面作了较大的修改，体现了以人为本的立法理念。

二、《人民调解法》

【解读亮点】

1、进一步明确了司法行政机关对人民调解工作的指导

人民调解法第5条明确规定：“国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作，县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域的人民调解工作”，而1989年人民调解委员会组织条例的规定是“人民调解委员会在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作。基层人民政府及其派出机关指导人民调解委员会的日常工作由司法助理员负责”。相比较而言，新颁布的人民调解法规定得具体明确，司法行政机关对人民调解工作的指导已责无旁贷，基层司法所应积极负责地指导和管理人民调解委员会的日常工作。

2、进一步巩固和坚持了人民调解的群众性、自治性和民间性

人民调解是人民群众自我教育、自我管理、自我服务的一项制度，解决纠纷不收取费用，充分尊重纠纷当事人的意愿，平等协商，这些属性和对人民调解性质的定位是人民调解工作赖以存在的基础，相比于诉讼、仲裁和行政裁决等纠纷解决机制，更易为当事人所接受，使人民调解工作能长期保持强大生命力。

3、进一步完善了人民调解的组织形式

人民调解法一方面规范了村民、居民调解委员会和企、事业单位调解委员会的设立、组成及任期制度。同时在附则里又为乡镇、街道及社会团体或其它特定区域设立人民调解委员会预留了制度空间，使人民调解组织在理论上可向各个领域延伸，最大限度地扩展了人民调解工作的覆盖面。

4、明确了人民调解员的选任方式和行为规范

人民调解法规定的人民调解员产生方式主要有两种：一种是已被选任的人民调解委员会委员，第二种是人民调解委员会聘任的人。特别是第二种聘任方式给人民调解员的产生带来了灵活性，各地可根据不同的条件聘用优秀的人民调解员从事人民调解工作，为人民调解工作的开展增添活力。

5、明确了人民调解协议的效力

人民调解法规定，“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行”。同时规定人民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促当事人履行约定的义务。为确保人民调解协议得到更好的履行，人民调解法又确立了对人民调解协议的司法确认制度，即双方当事人认为有必要的，可以自协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，经法院确认合法有效的调解协议，一方当事人拒绝履行或未全部履行的，对方当事人可向人民法院申请强制执行。这是对人民调解协议的司法救济和司法保障手段，对于维护人民调解的公信力，提高调解工作效率具有重要的作用。2002年9月5日，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的司法解释中，对人民调解协议的效力规定是：“经人民调解委员会达成的、具有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质”。该司法解释对人民调解协议的效力附带了“有民事权利义务内容”的条件，未直接赋予法律约束力，只是“具有民事合同性质”，相比较而言，人民调解法对人民调解协议的效力规定得更广泛、更具体、更明确、更易操作。

6、确认了“三调联动”的衔接机制

为贯彻调解优先原则，处理好人民调解与其它纠纷解决方式之间的衔接关系，人民调解法18条规定“基层人民法院、公安机关对适宜通过人民调解方式解决的纠纷，可以在受理前告之当事人向人民调解委员会申请调解”。同时第26条规定：“人民调解员调解纠纷，调解不成的，应当终止调解，并依照有关法律、法规的规定，告之当事人可以依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利”。

7、明确了人民调解工作的经费保障

调解纠纷不收费是人民调解工作的一项重要制度，但正常开展人民调解工作需要必要的经费支持和保障。人民调解法规定，国家鼓励和支持人民调解工作，县级以上地方人民政府对人民调解工作所需经费应当给予必要的支持和保障，对有突出贡献的人民调解委员会和人民调解员按照国家规定给予表彰和奖励。2008年11月省财政厅、省司法厅转发了《财政部、司法部关于进一步加强人民调解工作经费保障的意见》（赣财行[2008]154号），按照该文件要求，人民调解保障经费主要有三种：一是司法行政机关的工作指导经费；二是人民调解委员会的补助经费；三是人民调解员的补贴经费。人民调解法关于人民调解工作相关经费的规定，是对人民调解工作的有力支持和保障，对推动人民调解工作的开展具有重大作用。

律师提示：    要约与要约邀请的区别

企业在日常业务过程中，往往以订单往来，在法律上一般会认定要约，但也可能被认定为要约邀请。要约与要约邀请虽只有两字之差，产生的法律效果却完全不同，为此特就要约与要约邀请解释如下：

要约，又称发盘、出盘、发价、出价或报价等，是希望和他人订立合同的意思表示，一经承诺就产生合同的法律效力。要约须具备以下条件才得以成为要约：（1）以缔结合同为目的的意思表示。当事人作出的意思表示如不以缔约为目的，则不为要约。（2）由特定的当事人向特定的相对人作出的意思表示，即要约人和受要约人必须特定。（3）内容包括足以决定合同成立的主要条款。要约既是签订合同的提议，就应当含有合同的主要条款，这样受要约人一旦接受，合同即可成立。

要约由要约人发出到达受要约人时生效，具体表现为：（一）要约人自要约生效时起受要约约束；（二）受要约人自要约生效时起取得承诺的资格。若受要约人在要约确定的期限内作出承诺，该承诺到达要约人时生效，此时要约人与受要约人之间合同成立。

要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，通常针对不特定对象发出。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等皆为要约邀请。要约邀请不同于要约，要约可以撤回和撤销，但有时间上的限制（撤销还另有其他限制），要约邀请在发出后并不产生法律后果，所以不存在撤回和撤销的情形。

要约邀请与要约的区别主要有以下几点：1、是否向特定的当事人发出；2、是否包括决定合同成立的主要条款；3、是否表明一经承诺，就产生合同法律效力。如果一份订单具备以上条件，则可视为要约，一经承诺，就视为合同。如不具务以上条件，则视为要约邀请。因此，我们常见的宣传资料、价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均视为要约邀请（商品房销售广告因法律另有规定，可视为要约）。

债权转让是否有效

案件事实：

甲公司与乙公司有业务往来,经结算乙公司共欠甲公司货款50万元,经甲公司多次催要，乙公司偿还了20万元，余款乙公司无力支付。虽经甲公司长年催要，其仍表示无法偿还。且乙公司目前已资不抵债，较多资产被法院查封。在甲公司委托本律师起诉至法院后，在庭前调解阶段，乙公司表示其公司已无资产，仅有对上海丙公司的到期货款28万元无法要回。

本律师经与甲公司商量，考虑乙公司已资不抵债，胜诉后也可能无法要回款项，便要求乙公司将此债权转让给我方，如催讨成功后，抵偿上述款项。乙公司负责人陈某想，反正这笔钱已无精力催要，愿将该债权转让给甲公司，抵偿15万元货款。双方在2010年3月签订债权转让协议及债权转让证明书。

    债权转让协议签订后，甲公司接受乙公司委托，将上述债权转让协议及证明书邮寄给上海丙公司，要求偿还货款。后甲公司以债权人的身份，委托本律师至上海丙公司所在地法院起诉，要求上海丙公司偿还履行债务，支付甲公司货款28万元及相应利息。被告上海丙公司答辩认为，该笔债权转让的通知方式和主体不合法，其与甲公司之间没有形成债权、债务关系，应判决驳回原告的诉讼请求。

意见分歧：

法院在审理中对该案中转让债权的行为对丙公司是否具有法律约束力产生不同的意见：

第一种意见认为，乙公司与甲公司自愿协商转让债权，且该公司已委托孙某向殷某履行了通知义务，所以该转让行为对丙公司发生法律效力，陈某可直接向丙公司主张债权。

第二种意见认为，乙公司与甲公司之间转让债权行为存在瑕疵，因为该公司没有直接向丙公司履行通知义务，该转让行为对丙公司不发生法律效力，陈某无权直接向丙公司主张债权。

处理结果：

针对法庭的分歧，本律师为促使案件尽快处理，及时找到乙公司负责人，让其盖章出具委托书，并以乙公司名义邮寄债权转让通知原件给丙公司，同时让委托书中的受托人直接至法院，说明情况，要求债权转让给甲公司，请上海丙公司及时履行债务。另调查到上海丙公司的一处财产，申请法院及时查封。上海丙公司见胜诉无望，且财产已被保全，主动要求协商处理，后经法院调解，上海丙公司同意一次性支付20万元给甲方公司，并当庭履行完毕。

法律分析：

一、所谓债权转让，又称债权让与或合同权利的转让，是指债权人通过协议将其享有的债权或合同权利全部或部分转让给第三人享有的行为。《合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”

二、合同法对债权转让的生效要件采用通知主义原则，即债权人转让其权利虽不必征得债务人同意，但债权人必须将债权转让的事实通知债务人，使债务人及时了解，避免因不知情而给自己造成损失。因此，通知与否，决定着债权转让的效力。但合同法对通知的时间、方式、方法未作明确规定，应该理解为不管采取何种方法、途径，只要能够确认债权人履行了通知义务，并且通知到达了债务人，就应该认定转让行为有效，对债务人发生法律效力。 最高人民法院的相关资料及法官答复中，也同意上述观点。

律师建议：

一、在客户资不抵债、濒临破产时，合理利用债权转让，取得债务人对外的债权，促使应收帐款收回。

二、在进行债务转让时，应及时履行通知义务。

三、通知时，尽量以债权转让人名义通知，以免法律争议。

惠诚动态：热烈庆祝我所与中国专利科技开发公司建立战略合作关系

在2010年圣诞节前夕，北京市惠诚律师事务所与中国专利技术开发公司正式建立了战略合作关系，标志着我所知识产权业务法律服务范围进一步扩大，知识产权法律服务层次进一步提高。

中国专利技术开发公司成立于1986年，是隶属于中华人民共和国国家知识产权局，在国家工商局登记注册的全民所有制企业。公司主要开展的业务有：专利数据深加工、专利战略与专利分析、专利产品的开发推广及应用、计算机软件开发与应用、“中国专利网”网站的建设与维护、专利业务的服务咨询与办理及专利缴费等七大项业务。

只能娶一个老婆

单身的小王问老李：“为什么法律规定只能娶一个老婆？”老李语重心长地说：“你有了老婆就会发现，其实这条是保护男人的。”

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

主办单位：北京市惠诚律师事务所昆山分所   主编：王晓义

副主编：董功超 编辑：杨振 曹俊杰 陈钢 王晶晶 杨欢 毛玉霞 陶奎川

地址：中国江苏昆山市前进中路48号丽景花园8号楼

电话：0512-57331148 传真：0512-57397568  邮编：215300

Http://www.hc-ls.com   Email:lawyerwxy@126.com

本文由北京市惠诚律师事务所昆山分所编制，内容只供一般参考之用。如欲垂询有关本文的资料或其它法律分析及意见，请与我所联络。