惠诚新法速递

惠律（2011）第2期

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》

1. 设立中的公司如何对外签订合同？

无论是有限责任公司还是股份公司，在依法成立取得独立法人资格之前，都处在设立状态。设立中的公司不具备法人资格，不是民事主体，不具有民事权利能力，不能以自己的名义对外从事民事法律活动。

但设立中的公司必须从事一系列民事法律行为，比如招聘员工、租赁办公场所、购买办公设备等，才能完成设立行为，从而取得法人资格。不具备民事主体资格设立中的公司应当如何对外签订合同，才能符合合同法的规定，使得该合同合法有效？

公司法司法解释三对设立中的公司的特殊问题作出了与合同法原理不一致的规定，意图更好的保护与设立中的公司发生债权债务的债权人的利益。

    ⑴突破合同相对性，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同约束成立后的公司。

    发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，公司成立后对发起人签订的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

    依据合同相对性原理，既然是公司发起人和合同相对人签订合同，那么该合同只能约束签订合同的双方。合同相对人不能依据该合同向公司主张权利，因为公司不是该合同主体。

    但公司发起人是为了公司的利益去签订合同，成立后的公司是该合同的实际履行者，是该合同权利义务的实际承担者。合同相对人依据和发起人签订的合同去约束成立后的公司，已经突破了合同的相对性的要求。

    ⑵不具有法人资格的设立中的公司能够成为对外签订合同的主体。

    设立中的公司本来是不具备民事主体资格，不能成为民事合同的主体。但《公司法司法解释三》为了解决公司设立必须对外签订合同这一实际困难，认定设立中的公司以自己的名义对外签订合同不因其不被民事主体资格而无效。

    ①公司有效成立后，该合同自然约束合同相对人和成立后的公司。

    ②公司没有成立，没有取得法人资格，该合同因此而无效。但债权人有权请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

设立中公司处于向公司法人过度的特殊时期，设立中的公司所为的行为都是为了成立后的公司法人，成立后的公司法人其实是对设立中的法人行为的继受，对设立中公司民事主体资格在一定程度上的承认其实是对公司法人资格的承认，对公司债权人的妥善保护！

2. 股东出资的六大法则

    在有限公司的成立过程中，有效的出资行为不仅是出资人取的股东资格的前提，还是公司得以独立财产对外承担责任，取得独立法人人格的基础。

    ⑴股东可以货币、实物、知识产权、土地使用权出资。

    法律依据：《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条　股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。

    《公司法》第二十六条 有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。

    ⑵股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产（解除权利负担即可）等作价出资。

    ⑶股东以他人财产出资，只要符合善意取得制度也是合法有效出资。

    出资人用自己并不享有处分权的财产进行出资时，该出资行为的效力不宜一概予以否认。因为无权处分人处分自己不享有所有权（处分权）的财产时，只要第三人符合物权法第一百零六条规定的条件，其可以构成善意取得，该财产可以终局地为该第三人所有。而出资行为在性质上属于处分行为，出资人用非自有财产出资，也属于无权处分，那么在公司等第三人构成善意的情形下，其也应当适用善意取得制度。这有利于维持公司资本，从而保障交易相对人的利益。

    ⑷股东以违法犯罪所得出资可取得有效股权，出资不被追缴。

    实践中出资人用贪污、挪用等犯罪所获的货币用于出资的，尤其应防止将出资的财产直接从公司抽出的做法，此时应当采取将出资财产所形成的股权折价补偿受害人损失的方式，以保障公司资本之维持、维护公司债权人利益。

    ⑸非货币财产出资坚持权属变更与财产实际交付并重的标准。

    出资财产已实际交付公司使用但未办理权属变更登记的，在诉讼中法院应责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续。在该期间办理完前述手续后，法院才认定其已履行出资义务。另一方面，出资人对非货币财产已办理权属变更手续，但未实际交付公司使用的，解释（三）规定法院可以判令其向公司实际交付该财产、在交付前不享有股东权利。这些规定旨在敦促出资人尽快完全履行出资义务，保证公司资本的确定。同时，对用土地使用权、股权这些较为常见的非货币财产出资的，解释（三）也规定了出资义务履行的认定标准。

    ⑹股东可以其他公司股权出资。

    《公司法》司法解释（三）第十一条规定：出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：

    （一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；

    （二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；

    （三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；

    （四）出资的股权已依法进行了价值评估。

    出资人只要依据上述出资原则依法向公司出资，就能取得公司股权，依法享有东权益！

3. 公司如何除名股东？

    有限公司的股东以向公司转让出资（包括货币和非货币财产）的所有权以及占有权，而获得公司的股权作为对价。同样，公司以向出资人出让股权而获得独立财产，公司以独立财产为基础对外独立承担责任。

    所以，股东出资行为是公司成为独立法人向社会承担法律责任的基础。股东如果没有依据公司章程全面履行出资义务或出资之后抽逃全部出资的，会导致公司资本“空洞化”。那么公司作为独立法人向外独立承担责任的财产基础就会丧失，古罗马法谚有云：无财产即无人格！

    《公司法》司法解释三为了保护公司和社会大众的合法权利，防止资本空洞化的社会危害，作出以下规定：

     ⑴股东未履行出资义务或者抽逃全部出资的，公司可解除股东资格。

    《公司法》司法解释三第十八条规定：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

    股东资格解除后，由于该股东所认缴的出资依旧处于空洞状态，为向公司债权人传达更真实的资本信息、保证债权人利益，此时法院应当向公司释明：要么将资本中该股东未出资部分的“空洞”数额减下来、即减资，要么将该“空洞”补起来、即由其他股东或者第三人缴纳，这些是公司后续的义务。

    ⑵股东只履行部分出资义务或者抽逃部分出资的，公司只能对股东权利作出相应的限制。

    《公司法》司法解释三第十七条规定：股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

    解除股东资格的方式相较于其他救济方式更为严厉，也更具有终局性，所以司法解释三将其限定在股东未履行出资义务或者抽逃全部出资的场合。未全面履行出资义务或者抽逃部分出资的股东不适用该种规则。

综上，公司除名未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东应依据法定程序依法操作，才能达到解除股东资格的法律效果。

律师提示：   《社会保险法》之下的企业法律风险

《中华人民共和国社会保险法》已经正式颁布，《社会保险法》第一次将我国的社会保险制度以法律的形式予以确定，必然将会增强劳动者社会保险方面的维权意识，也会给不规范的企业带来更大的法律风险和违法成本。对此有必要对其中涉及的法律风险进行提示。

（一）劳动者有权解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金

依据《劳动合同法》第三十八条的规定，员工可以随时解除劳动合同，而且不受30天通知义务的限制。不用书面通知，不用提前通知，这无疑会给企业用工带来更大的影响。

    （二）劳动者有权要求用人单位赔偿社保损失

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条就规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因此企业不缴纳社会保险，还将面临对员工的赔偿责任。

    （三）员工工伤赔偿责任将由企业承担

    根据《社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”员工一旦发生工伤事故，企业需要自行承担员工所有的医疗费用、住院伙食补助费、生活护理费、交通住宿费、伤残补助金、伤残津贴、医疗补助金、就业补助金等。

    （四）行政处罚的法律风险

《社会保险法》第八十四条规定：“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。”社保机构对不办理社保登记的企业有权予以罚款，而这样的罚款可以是应缴社保费用的数倍，同时企业的负责人同样可能遭受罚款。而且这种处罚在企业上市过程中都会作为违法记录而影响企业未来的战略发展。

（五）被征收机关直接从银行帐户扣划社会保险费的风险。

长期以来，由于社会保险机构并非执法机关，因此对企业的强制措施不足，一些企业甚至认为违法并没有强制的惩罚。而本次《社会保险法》第六十三条明确规定了社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户，并可以申请直接从企业账户划拨社会保险费。另外还规定了社保征收机构有权申请法院扣押、查封、拍卖用人单位财产，用于缴纳社会保险费用。

出售方能否以买受方未支付货款为由，取回业已交付的货物？

2010年3月26，上海公司与南通公司签订“燃料油购销合同”约定，上海公司向南通公司购买180#燃料油1000吨，燃料款于交货当日以银行汇票全额支付，交货方式为买方自运，并由买方承担运输费。
    2010年3月28日， 上海公司与昆山公司签约，将所购燃油转卖给昆山公司，付款预付20%燃料油款，余款于燃料油交付后5日内支付，交货方式为供方代办托运。后上海公司委托油船运至昆山。

油船装运后，运输公司已将油运至昆山吴淞江码头，准备卸油。但因上海公司提供的银行汇票背书有问题，导致南通公司未收到燃料油款，南通公司就派人至昆山吴淞码头，将油船强行扣留，并开回上海，抽走已经装船的燃料油。

案发后，昆山公司找到上海公司协商此事，要求上海公司退还燃料油预付款，但上海公司认为其合同义务已经履行完毕，不同意退还预付款，同时要求昆山公司按合同约定支付剩余燃料油款，其油被南通公司拉走，应由其自行与南通公司处理。后昆山公司至我所咨询，并委托我所代理此案。

代理分析：

1、本案货物的所有权风险是否转移至昆山公司？

本案涉及最主要的法律关系是买卖合同法律关系，买卖合同法律关系产生的最主要的权利义务即买方付款，卖方供货，同时根据物权法原理，也会发生货物所有权转移的问题。根据我国《合同法》、《物权法》原理及相关规定，在买卖合同双方未约定款清前保留所有权的条款情况下，动产的所有权自交付时转移。本案中，因上海公司与南通公司约定的送货方式是需方自运，故南通公司将燃料油装船后即以完成了交付。另昆山公司与上海公司约定的送货方式是代办托运，故上海公司将燃料油装船后即完成了交付。而以上两个买卖合同的承运人为同一运输公司，那么只要燃料油装船并处于承运人的实际控制之中即已完成了两次交付，燃料油的所有权在装船后即归昆山公司所有。

2、南通公司在未收到货款时，是否有权将第三方昆山公司运输的货物拉回。

合同具有相对性，买卖合同所产生权利为债权，是相对权，只能像特定的人主张。南通公司将燃料油交付后，即发生了所有权的转移，南通公司对燃料油已不能主张任何权利，仅能基于与上海公司之间的买卖合同关系向上海公司主张支付燃料油款及违约的权利，而不能将已归昆山公司所有的燃料油拉回。

3、本案属违约之诉还是侵权之诉。

根据上述分析，昆山公司与上海公司之间的买卖合同关系中，上海公司已经履行了交货义务，那么昆山公司应当向上海公司支付燃料油款。上海公司与南通公司之间的买卖合同关系中，南通公司也已经履行了交货义务，那么南通公司只能向上海公司主张支付燃料油款的权利，而不能扣押抽回燃料油，因为此时燃料油的所有权已经归昆山公司所有，南通公司的行为侵犯了昆山公司的财产权利。故昆山公司只能向南通公司提起侵权之诉，要求南通公司返还货物，并赔偿损失。而不能向上海公司提起违约之诉，追究上海公司违约责任。

法院判决：

南通公司返还昆山公司180#燃料油1000吨，赔偿昆山公司运输费、损失人民币100000元；同时案件受理费由南通公司承担。

律师建议：

在买卖合同中可约定所有权保留条款，保障交易安全。

买卖合同中，卖方可与买方约定所有权保留条款，即货物虽已交付买受人，但须支付所有欠款后标的物所有权方发生转移的条款。凡属这类买卖，如买受人破产或发生其它变化，出卖人可优先于买受人的债权人，以所有人的身份将货物或货物的价值收回。所有权保留条款的作用是利用物权优先于债权的法律原理，使出卖人的利益处于更可靠的地位，从而使交易过程中的风险降低到最小限度。

所有权保留条款实质上是一种担保方式，但与其它担保方式不同，它不凭借任何外来的人或物对交易的安全进行保证，而将交易的安全建立在标的物的所有权的效力上，因而比其它担保方式少受限制，从而使它在国际贸易中更有意义。

惠诚动态：我所部分领导访问中国人大知识产权学院跨促会国际法律事务中心

2011年3月16日上午，艳阳高照，和风习习，中国国际跨国公司促进会国际法律事务专家委员会常务副秘书长范世汶先生（北京市惠诚律师事务所主任）、副秘书长王增勤女士等一行，访问了中国人民大学知识产权学院，与知识产权学院刘春田院长进行了会谈。会谈中，范世汶先生和王增勤女士首先详细介绍了我会拟筹备成立知识产权专业委员会相关情况，并诚恳邀请刘院长担任该知识产权专业委员会副主席。刘院长在认真听取了相关情况介绍后，对我会致力于为在华中外企业服务的用心和努力予以肯定，并欣然接受邀请，同意出任知识产权专业委员会副主席。会谈是在轻松、友好的气氛中进行的，双方并就我国知识产权现状和展望，以及知识产权专业委员会工作内容和方式等多个议题，进行了有益的沟通与交流。

速      度

　　Kingwood在高速公路上开飞车而被警察拦下，那位警察笑眯眯地对他说：“小子，我今天一个上午就在这里等着你了。”Kingwood说：“警官，我知道，所以我以最快的速度赶到这里！”

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